201406.04
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El traslado del domicilio social al extranjero

1. Elementos subjetivos

Una sociedad inscrita constituida conforme a la ley española podrá trasladar su domicilio al extranjero (art. 93.1 LME). Por tanto, sólo pueden realizar esta operación las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Mercantil. Las sociedades mercantiles que no están inscritas, necesitan la previa inscripción para poder efectuar el traslado de domicilio. Por otro lado, las sociedades mercantiles inscritas que tengan cerrado el Registro mercantil, deberán proceder a regularizar su situación registral antes de iniciar el proceso de traslado de domicilio social pues, entre otros motivos, no podrán depositar el proyecto de traslado.

Tampoco pueden trasladar su domicilio al extranjero las sociedades en liquidación ni las que se encuentren en concurso de acreedores (art. 93.2 LME), dado que en esas situaciones, debe permanecer inalterado el marco de exigibilidad de los derechos y obligaciones de los socios, acreedores y trabajadores, sin posibilidad de modificar la lex societatis.

Ahora bien, no es suficiente que se trate de una sociedad mercantil inscrita, pues además es necesario que el Estado a cuyo territorio se traslada el domicilio social, permita el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad (art. 93.1 LME). A esto, lógicamente hay que añadir que la sociedad que pretende el traslado cumpla con los requisitos legales de la legislación del Estado de destino para poder efectuar el traslado (referentes tanto a la personalidad jurídica como a los requisitos del tipo societario). Es decir, es condición necesaria, pero no suficiente, que el Estado de destino permita el mantenimiento de la personalidad jurídica.

Si el Estado al que se pretende trasladar el domicilio no reconoce la personalidad jurídica, o la sociedad española no reúne los requisitos exigidos por la legislación del Estado de destino, probablemente la única solución posible será la disolución y liquidación de la sociedad española y posterior constitución de una nueva sociedad en el Estado de acogida.

2. Proceso. Régimen legal del traslado

2.1. Fase previa

La fase previa a la adopción del acuerdo de TIDS es diferente a la de las otras operaciones reguladas en la LME. En este caso, lógicamente, no hay parte o partes contrarias con las que negociar una valoración ni un canje de valores. Será el órgano de administración el que iniciará el proceso de estudio y de toma de decisión, que terminará en la elaboración del proyecto de traslado y del informe de los administradores. Especial importancia cobrará el asesoramiento jurídico que concluya la viabilidad del traslado de domicilio.

En definitiva, esta fase se desarrolla en el seno del órgano de administración, sin que exista obligación de informar a los accionistas, que estarán en condiciones de conocer el proyecto cuando se deposite en el Registro Mercantil. La Ley, curiosamente, no establece un plazo de vigencia del proyecto de traslado (como ocurre en la fusión: art. 30.3 LME).

2.2. Proyecto e Informe de los administradores

Los administradores de la sociedad que pretende trasladar el domicilio al extranjero deben redactar y suscribir un proyecto de traslado. Si faltara la firma de alguno de ellos, se señalará al final del proyecto con indicación de la causa (art. 95.1 LME).

El contenido mínimo del proyecto es el siguiente (art. 95.2 LME):

1º  La denominación y domicilio de la sociedad, así como los datos identificadores de la inscripción en el Registro Mercantil.

2º  El nuevo domicilio social propuesto.

3º  Los estatutos que han de regir la sociedad después de su traslado, incluida, en su caso, la nueva denominación social.

4º  El calendario previsto para el traslado.

5º  Los derechos previstos para la protección de los socios -art. 99- y de los acreedores -art. 100-, así como de los trabajadores.

A este contenido mínimo, habrá que añadirle, al menos, los requisitos que exija la ley extranjera para recibir el domicilio social en su territorio.

Como se dijo anteriormente, la Ley no establece un plazo de vigencia del proyecto de traslado de domicilio social.

Los administradores deben proceder al depósito de un ejemplar del proyecto de traslado en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad para que sea calificado por el Registrador. Efectuado el depósito y la calificación, el Registrador mercantil comunicará al Registrador mercantil central el hecho del depósito y la fecha en que hubiera tenido lugar, para su inmediata publicación en el BORME. En este anuncio, debe constar la denominación, tipo social y domicilio social de la sociedad que se traslada, los datos de su inscripción en el Registro Mercantil, así como una indicación de las condiciones de ejercicio de los derechos de los socios y de los acreedores y la dirección donde pueda obtenerse, sin gastos, información sobre esas condiciones (art. 95.3 LME). Los administradores de la sociedad deberán suministrar al Registrador mercantil del domicilio social la información que deba aparecer en el citado anuncio, dado que es dicho Registrador quien debe remitirlo al Registrador mercantil central.

Una vez efectuado el depósito del proyecto, se podrá realizar la publicación de la convocatoria de la junta de socios para aprobar el traslado (art. 95.3 LME). Junta que, como se verá, no podrá celebrarse antes de dos meses a contar desde la publicación de los pertinentes anuncios.

Por otro lado, la fecha de publicación del depósito del proyecto es importante para los acreedores, pues sólo están amparados por el derecho de oposición aquellos créditos nacidos antes de esa fecha (art. 100 LME).

Los administradores deben elaborar un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de traslado en sus aspectos jurídicos y económicos, así como sus consecuencias para los socios, los acreedores y los trabajadores (art. 96 LME).

Dada la complejidad de una operación de TIDS, el informe de los administradores deber ser de una gran calidad y exhaustividad. La parte jurídica del mismo debe estar bien contrastada en lo que hace referencia al criterio de conexión de la lex societatis de los dos Estados; las consecuencias fiscales para la sociedad y para los socios -tanto residentes como no residentes- (véase el epígrafe relativo al TIDS del capítulo sobre la tributación de las modificaciones estructurales); y, por último, la situación de los acreedores -por la variación de las normas procesales que puedan utilizar para hacer valer sus derechos- y de los trabajadores ante posibles modificaciones de las condiciones laborales.

Respecto a los derechos de los trabajadores, el proyecto y el informe habrán de tener en cuenta lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores en relación a la comunicación individual a los trabajadores, la notificación a los representantes de los trabajadores, el período de consultas con los representantes de los trabajadores y, en su caso, el informe del Comité de Empresa (arts. 40, 44, 64 y demás concordantes del vigente Estatuto de los Trabajadores).

Los destinatarios del informe de los administradores son los socios y acreedores. El art. 98.2.2ª LME les otorga el derecho de examinar en el domicilio social tanto el proyecto como el informe, así como obtener gratuitamente copias de dichos documentos. Sánchez Álvarez pone de manifiesto su extrañeza porque que no se han incluido como destinatarios a los trabajadores. Es posible que se trate de un olvido pero, para este autor, el tema es de suficiente transcendencia como para tenerlo en cuenta de cara a posibles impugnaciones del proceso de TIDS o incluso la negativa del Registrador mercantil a emitir la certificación del cumplimiento de los actos y trámites antes del traslado (art. 101 LME).

Por último, ha de destacarse que la LME no establece como requisito la elaboración de un informe de experto independiente para el TIDS, aunque es muy probable que la legislación del Estado de acogida lo exija (así, p. ej., la LME lo exige en los casos de traslado a territorio español de domicilio social desde un Estado que no forme parte del E.E.E.).

2.3. Acuerdo. Publicidad

El acuerdo de TIDS es competencia exclusiva de la junta de socios (art. 97 LME). Las formalidades y requisitos para la aprobación del acuerdo serán los correspondientes a cada tipo societario.

El régimen de quórums y mayorías regulado en la LSC no varía con respecto a la situación anterior. En cuanto a la sociedad anónima, para que la junta pueda acordar válidamente el TIDS, es necesaria en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas, presentes o representados que posean, al menos, el 50% del capital suscrito con derecho a voto. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. Los estatutos pueden elevar estos quórums (art. 194 LSC). En caso de adoptar el acuerdo en segunda convocatoria, será necesario el voto favorable de dos tercios del capital presente o representado en la junta, si el capital concurrente no alcanza el 50% (art. 201 LSC).

Respecto a la sociedad de responsabilidad limitada, el acuerdo de TIDS requiere el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 199 LSC). Los estatutos podrán establecer un porcentaje superior, sin llegar a la unanimidad. Además, también podrán exigir el voto favorable de un determinado número de socios (art. 200 LSC).

La convocatoria de la junta debe publicarse en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio. No se prevé la posible comunicación individual del proyecto a los socios como en el caso de la fusión (art. 40.2 LME), escisión (art. 73 LME, por remisión al régimen de fusiones). Quizá el motivo de este tratamiento es el componente internacional del TIDS en el que será frecuente la participación de socios y acreedores en el extranjero y, por lo tanto, una mayor complicación en los servicios de mensajería.

El plazo mínimo de tiempo que debe mediar entre la publicación de la convocatoria y la celebración de la junta es de dos meses (art. 98.1 LME). Como se dijo anteriormente, no se puede publicar la convocatoria de la junta hasta que haya quedado efectuado el depósito del proyecto de TIDS en el Registro Mercantil.

Respecto a la posibilidad de aprobar el acuerdo de TIDS en junta universal, como dice Ávila Navarro, es problemática. En este sentido, dice Echebarría Sáenz que, aunque el art. 98 LME no prohíbe expresamente la adopción del acuerdo en junta universal, condiciona su posible existencia. En efecto, no es fácil encajar el derecho de los acreedores de examinar en el domicilio social el proyecto e informe de TIDS, así como obtener gratuitamente copia de dichos documentos, durante los dos meses previos a la celebración de la junta universal.

Junto a la convocatoria, deben publicarse las siguientes menciones (art. 98.2 LME):

1º  El domicilio social actual y el domicilio social que pretende tener la sociedad en el extranjero.

2º  El derecho que tienen los socios y los acreedores de examinar en el domicilio social el proyecto de traslado y el informe de los administradores, así como el derecho de obtener gratuitamente, si así lo solicitaren, copias de dichos documentos.

3º  El derecho de separación de los socios y el derecho de oposición que corresponde a los acreedores y la forma de ejercitar esos derechos.

En relación a la adopción del acuerdo de TIDS, la LME no establece expresamente la obligatoriedad de publicarlo o comunicarlo individualmente a todos los socios y acreedores. Así lo hace para las otras operaciones de modificaciones estructurales: la fusión (art. 43), la escisión (art. 73 por remisión al régimen de la fusión) y la cesión global de activo y pasivo (art. 87.2). Es razonable entender que, de manera implícita, la LME acaba exigiendo la publicación o comunicación escrita a los socios y acreedores de la adopción del acuerdo por la junta de socios de trasladar el domicilio social al extranjero, fundamentalmente para permitir que los acreedores ejerciten el derecho de oposición y, en cierta medida, que los socios puedan ejercer el derecho de separación.

En efecto, la justificación de la necesidad de la publicación del acuerdo adoptado por la junta de socios de transferir el domicilio al extranjero es el art. 100 LME, que otorga a los acreedores un derecho de oposición, que pueden ejercitar en los términos establecidos para la oposición de la fusión. El art. 44 LME que lo regula, establece que la fusión no puede ejercitarse hasta que haya transcurrido un mes a contar desde la fecha de la publicación del último anuncio del acuerdo o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos. Además, no tendría sentido referir el plazo a la fecha de publicación del depósito del proyecto, dado que no se sabe si se aprobará o no.

Un aspecto que se ha de tener en cuenta en relación al acuerdo de TIDS es la posibilidad de producirse una transformación encubierta de la sociedad. Es decir, puede ocurrir que el tipo societario en el Estado de acogida modifique parcial o sustancialmente la responsabilidad de los socios, los derechos u obligaciones de algunos o todos los socios, etc. Si esto fuera así, habría que prever en el orden del día de la junta un punto relativo a la transformación de la sociedad si se aprueba el TIDS, así como el necesario consentimiento de los socios cuyos derechos y obligaciones se vieran alterados. La vulneración de estos derechos podría anular los acuerdos de la junta correspondiente.

2.4. Derecho de separación de los socios

«Los socios que hubieran votado en contra del acuerdo de traslado del domicilio social al extranjero podrán separarse de la sociedad conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada» (art. 99 LME). Es necesario hacer aquí referencia a la entrada en vigor de la Ley de sociedades de capital el 1 de septiembre de 2010, pues ha modificado el anterior régimen del derecho de separación de los socios.

En efecto, la derogada LSRL otorgaba el derecho de separación a los socios que no hubieran votado a favor de los acuerdos recogidos en su art. 95 (“Causas legales de separación de socios”). En el momento de su derogación, la LSA otorgaba este derecho sólo a los accionistas que no hubieran votado a favor de la sustitución del objeto social (art. 147 LSA), pues el otro supuesto recogido en el antiguo art. 149.2 (el acuerdo de transferencia al extranjero del domicilio social cuando exista un Convenio internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de su misma personalidad jurídica) fue derogado por la LME para armonizar la remisión del derecho de separación del socio en el TIDS al régimen de las SRL.

La LSC en su art. 346 establece prácticamente las mismas causas legales de separación de los socios para todas las sociedades de capital (con una excepción referente a la sociedad de responsabilidad limitada a la que se añade la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales). Esta aproximación de las causas y del régimen del derecho de separación trastoca la causa de la remisión del art. 99 LME a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada, dado que el régimen es prácticamente común a estas sociedades, las anónimas y las comanditarias por acciones.

Pero la incongruencia se plantea con el nuevo art. 346.3 LSC, según el cual, en el caso de “traslado de domicilio al extranjero, los socios [tanto de la SA, de la SRL, como de la sociedad comanditaria por acciones] tendrán el derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles”. Por lo tanto, a primera vista, parece -hablando en términos tenísticos- que se produce un “peloteo” entre este art. 346.3 LSC y el citado art. 99 LME: “los socios que hubieran votado en contra del acuerdo de traslado del domicilio social al extranjero podrán separarse de la sociedad conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada”.

Tiene su lógica esta remisión recíproca, aunque no la compartimos. Parece que el problema de fondo radica en la determinación de los socios que pueden ejercitar el derecho de separación. En efecto, el art. 346.1 LSC establece que “los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluídos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad…”. En cambio, el art. 99 LME otorga el derecho de separación sólo a los socios que hubieran votado en contra. Por lo tanto, parece que la LME excluye del ejercicio del derecho de separación a los socios que se hubieren abstenido o votado en blanco, a los que no hubieran asistido a la junta, a los que hubieran sido privados ilegítimamente del derecho de voto o a los socios sin derecho de voto.

No alcanzamos a justificar este diferente tratamiento en el régimen de separación de socios, en referencia al acuerdo de TIDS. En la mayoría de los acuerdos sociales que dan lugar al derecho de separación (por causas legales), son los socios que no han votado a favor los que se encuentran legitimados para su ejercicio. Esto también ocurría bajo el régimen anterior de la LSA y LSRL, incluido el acuerdo de TIDS. ¿Por qué ahora “los términos establecidos en la” LME modifican este régimen? Quizá sea una forma de vincular más a los socios en la toma de decisiones en la junta general, aunque no parece razonable esta diferencia de tratamiento con respecto a otras modificaciones estructurales. Otra posible razón podría ser evitar un alargamiento excesivo de todo el procedimiento de TIDS, dada su complejidad y el plazo de, al menos, dos meses que debe mediar entre la publicación de la convocatoria de la junta (en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio) y la fecha prevista para la celebración de la junta (art. 98.1 LME). Pero, aún así no parece que se haya conseguido acortar los plazos por lo que se expone más adelante.

Por otro lado, conforme a lo establecido en el art. 348 LSC, los acuerdos que dan lugar al derecho de separación deben publicarse en el BORME o, en las sociedades de responsabilidad limitada o en la anónimas (cuando las acciones sean nominativas), los administradores pueden sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. El derecho de separación debe ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación. Como se puede apreciar, el régimen previsto en la LSC se refiere a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. Por lo tanto, la comunicación individual habrá que hacerla a los socios que han votado en contra y no a los que no hayan votado a favor, pues sería incoherente notificar a quienes el art. 99 LME ha dejado sin ese derecho y no notificar a los que lo tienen.

Pero la incoherencia es más patente en lo que se refiere a la necesidad de publicar el anuncio o comunicar el acuerdo, pues este sistema trata de proteger a los socios que no votaron o no asistieron a la junta. No parece necesario publicar o comunicar que se ha adoptado un acuerdo al socio que, presente o representado en la junta, ha votado en contra de dicho acuerdo. Sería más razonable empezar a contar el plazo desde la fecha de la junta o de la aprobación de la redacción del acta de la junta. Así, además, se evitarían demoras innecesarias.

En cualquier caso, nos parece que una interpretación sistemática podría fundamentar el ejercicio del derecho de separación por el acuerdo de TIDS regulado en la LSC y no en la LME a todos los socios que no hayan votado a favor y, claramente, a los socios con acciones o participaciones sin voto y a los socios privados ilícitamente de su derecho de voto.

Una última consideración en relación al derecho de separación del socio, se refiere a que la LME no prevé expresamente la publicación o comunicación individual del acuerdo de TIDS. Se ha de entender que es necesaria la publicación o comunicación individual de la adopción de este acuerdo por los motivos comentados en los párrafos anteriores (a parte de la razón apuntada en las siguientes líneas en relación al derecho de oposición de acreedores).

2.5. Derecho de oposición de los acreedores

«Los acreedores de la sociedad cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de la publicación del proyecto de traslado del domicilio social al extranjero tendrán el derecho de oponerse al traslado en los términos establecidos para la oposición de la fusión» (art. 100 LME). Es de todo punto de vista lógico el otorgamiento de este derecho a los acreedores de una sociedad que va a trasladar al extranjero su domicilio social. La razón no es un cambio en la situación patrimonial del deudor, como ocurre en las operaciones de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo. El motivo es la modificación tanto del régimen procesal aplicable a las reclamaciones como del régimen de garantías de los créditos.

El derecho de oposición se limita a aquellos créditos que hayan nacido antes de la fecha de publicación del depósito del proyecto. La regulación del ejercicio de este derecho es la prevista para la fusión: no podrá realizarse la fusión antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo de fusión o del envío de la última comunicación por escrito a todos los socios y acreedores (art. 44 LME).

Como se expuso en el apartado anterior, la LME no prevé expresamente la publicación o notificación individual a socios y acreedores del acuerdo de TIDS. Pero se ha de concluir la necesidad de dicha publicación o comunicación para que los acreedores puedan ejercitar su derecho de oposición. Es posible que el sistema más seguro sea la publicación de anuncios, dado que la comunicación individual a socios y acreedores puede ser algo más problemática en esta operación, pues previsiblemente habrá socios y acreedores en el extranjero, a quienes es más difícil de comunicar en forma la adopción del acuerdo.

Durante el plazo de un mes pueden oponerse los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del depósito del proyecto y que no hayan vencido en ese momento. El contenido del derecho de oposición consiste en obtener garantías de cobro de los créditos. En consecuencia, no tendrán este derecho los acreedores cuyos créditos ya se encuentren suficientemente garantizados (art. 44.2 LME).

En el caso de la fusión, también son titulares de este derecho de oposición los obligacionistas, salvo que la fusión hubiese sido aprobada por la asamblea de obligacionistas (art. 44.2 LME). Algún autor mantiene que los obligacionistas no tienen este derecho frente al acuerdo de TIDS porque no hay ninguna referencia a ellos en el art. 100 LME.

Respecto a los demás detalles del ejercicio del derecho de oposición, véase el estudio del derecho de oposición de los acreedores a la fusión. En su momento habrá que determinar si las modificaciones previstas en la Directiva 2009/109 en relación al derecho de oposición de los acreedores en la fusión, podrían ser aplicadas al TIDS.

2.6. Formalización y ejecución

El acuerdo de traslado de domicilio social al extranjero debe otorgarse en escritura pública (art. 101 LME, como elemento sobre el que se basa la certificación previa al traslado) que no tiene por qué ser intervenida necesariamente por fedatario público español aunque, por razones prácticas, será lo habitual. Respecto al contenido de la escritura pública, habrán de tenerse en cuenta las previsiones generales y las especiales de cada tipo societario y, además, los requisitos que pueda exigir la legislación del Estado de acogida para formalizar allí el traslado de domicilio.

«A la vista de los datos obrantes en el Registro Mercantil y en la escritura pública de traslado presentada, el Registrador mercantil del domicilio social de la sociedad certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado» (art. 101 LME). Aunque no se especifica el contenido de esa certificación, parece prudente que, junto a la declaración de cumplimiento de los actos y trámites por parte de la sociedad que pretende trasladar su domicilio, incluya una descripción o transcripción de los asientos registrales relevantes, dado que la sociedad cuando haya formalizado el traslado de su domicilio seguirá existiendo y puede ser significativo para los socios y terceros el contenido de los asientos registrales anteriores (como ocurre en los traslados domésticos de domicilio social: art. 19.1 RRM que, en este caso, exige certificación literal de todas las inscripciones). Por otro lado, la certificación del Registrador no parece que deba entrar en las siguientes cuestiones:

  • •  La problemática de la localización de la sede real antes y después del TIDS.
  • •  Si el Estado al que emigra la sociedad española permite el mantenimiento de la personalidad jurídica.
  • •  Si la propuesta de nuevos Estatutos sociales cumplen con los requisitos establecidos por la legislación del Estado de destino.

Esta certificación será un documento importante para la formalización de la inscripción de la sociedad en el Estado de acogida. A estos efectos se debe tener en cuenta el problema de la traducción del texto a otras lenguas, así como determinados requisitos que pueda exigir la legislación del Estado de destino y que sería oportuno recoger en la certificación.

La expedición de esta certificación cierra el Registro a otras inscripciones, pero no cancela la inscripción de la sociedad. La cancelación tiene lugar «cuando se aporten el certificado que acredite la inscripción de la sociedad en el Registro de su nuevo domicilio social y los anuncios de esa inscripción en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia que la sociedad hubiera tenido su domicilio» (art. 103 LME; véase también art. 20.1 RRM en el que se habla, en sentido más amplio, de aportación de una comunicación del tribunal, notario o autoridad competente del nuevo domicilio).

Ahora bien, conforme a lo previsto en el art. 20.2 RRM, en el supuesto de que el Convenio Internacional vigente en España y en el Estado de destino permita el mantenimiento de la nacionalidad española de la sociedad, las inscripciones registrales se trasladarán a la hoja que se le abra en el Registro Mercantil Central, en la que se practicarán los asientos correspondientes a esa sociedad.

La LME no ha hecho coincidir la cancelación de la inscripción registral de la sociedad que emigra con el momento de la eficacia del traslado de domicilio, pues según establece el art. 102 LME, el traslado del domicilio social, así como la correspondiente modificación de la escritura social o de los estatutos, surtirán efecto en la fecha en que la sociedad se haya inscrito en el Registro del nuevo domicilio. Por lo tanto, habrá un período de tiempo en el que la sociedad figure inscrita en el Registro del Estado de acogida y en el de España, hasta que el registrador español cancele la inscripción registral de la sociedad.

2.7. Régimen de impugnación del acuerdo de TIDS

La LME no regula el régimen de impugnación del TIDS (que, en cambio, si lo hace para la transformación -art. 20-, fusión -art. 47-, escisión -por remisión del art. 73.1-, y CGAP -art. 90-). Por este motivo apuntamos algunas consideraciones que puedan ayudar a evitar situaciones conflictivas posteriores a la puesta en marcha del procedimiento de TIDS.

Las normas aplicables a la impugnación del acuerdo son las propias de cada tipo societario (arts. 204 a 207 LSC), en relación a los requisitos de convocatoria y celebración de la junta, así como adopción y formalización del acuerdo. Pero, además, los socios y acreedores podrían tratar de hacer valer sus derechos frente a la certificación previa al traslado sobre el correcto cumplimiento de los actos y trámites anteriores al traslado, efectuada por el Registrador (art. 101 LME). Por otro lado, hay que tener presente que en virtud de la aplicación distributiva del derecho del Estado de origen y del Estado de destino, también existirá un control de legalidad por la autoridad competente del Estado que recibe el traslado de domicilio ante la cual los afectados podrían también hacer valer sus derechos.

En cualquier caso, la cuestión más relevante es la derivada del cierre y de la cancelación registral de la sociedad que tenía su domicilio en España. Es una situación singular. En primer lugar, se podría producir un rechazo de la inscripción de la sociedad en el Estado de destino, una vez obtenida la certificación previa al traslado emitida por el Registrador español, quizá porque no se cumplen los requisitos de la legislación del Estado de acogida. Esto podría dar lugar a la impugnación del acuerdo de TIDS si los administradores no informaron correctamente de las condiciones y requisitos exigidos por la legislación del Estado de acogida. En este caso, la hoja registral de la sociedad aún no está cancelada, pero si cerrada (art. 101 LME), lo cual permitirá ejercitar acciones judiciales ante los Tribunales españoles.

En segundo lugar, puede darse el siguiente caso, cuya solución no es fácil ni clara. El TIDS se inscribe en el Estado de destino y se cancela la hoja del Registro en España, pero al cabo de cierto tiempo se comprueba que los derechos de algunos socios han variado, quizá hasta de una manera sustancial, por la aplicación de la nueva lex societatis y, por lo tanto, hubiera sido necesario su consentimiento expreso (previa información al respecto, claro está), por tratarse de una modificación perjudicial (arts. 291 a 294 LSC) o incluso se hubiera debido aprobar una transformación. Como decíamos antes, no vemos una solución sencilla a esta situación pues, por un lado, la sociedad dejó de existir en España y, por otro lado, no será fácil que los Tribunales del Estado de acogida entren a conocer sobre aspectos formales o materiales de un acuerdo que pasó el control de legalidad (certificación previa del Registrador español) correctamente.

  • Medio: Tirant Lo Blanc. Tratado sobre La Reestructuración Empresarial y las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
  • Fecha: 2010
  • Autor: Rafael Ansón